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Boa-fé na contratação eletrônica
Com a evolução da tecnologia e dos meios de comunicação, o ser humano no seu trato com os outros e na busca de tempo e comodidade, forçaram que as empresas ligadas à tecnologia desenvolvessem novos mecanismos de integração humana e proporcionar uma melhor qualidade de vida e processos de trabalho. Nesse compasso, o comércio também evoluiu em seu afã por lucros.O comércio eletrônico ocorre através de quaisquer meios de transmissão e recepção da vontade por equipamentos capazes de transformar a voz ou a escrita ou outra forma de manifestação de vontade em sinais eletrônicos, digitais ou analógicos. Nesse conjunto encontram-se, por exemplo, telefones, fax, Internet e TV Digital. Assim, pode-se vislumbrar um “e-commerce”, ou comércio eletrônico, em sentido lato. Especializando-se este até em “m-commerce”, que é a divisão do comércio eletrônico que cuida dos negócios jurídicos efetuados através de dispositivos móveis, como telefones celulares.Em sentido estrito, tomando por base o uso hodierno e popular, o comércio eletrônico é aquele realizado por meio de computadores ligados à Internet.O desenvolvimento da informática se dá por necessidade de sobrevivência das empresas de hardware e software e uma busca por um produto cada vez mais perfeito e atraente para a clientela e, principalmente, para o consumidor final. Um novo processador tem que ser muito mais veloz que seu antecessor e do que o de seu concorrente; o software deve aproveitar melhor os recursos do sistema operacional e do hardware. E, numa roda-de-fogo, software e hardware provocam o desenvolvimento um do outro.Nesse meio está a Internet, que deixou de ser uma rede para troca de mensagens e informações para agregar também serviços diversos, como a compra e venda eletrônica, a reprodução de vídeos, músicas, jogos, transmissão de rádio e tv “on-demand”.A prestação de serviços e a venda de produtos de forma massificada fizeram com que os contratos de adesão adentrassem nesse meio. Aliado a um relativo descaso dos fornecedores/ofertantes, a Internet passou a ser para o consumidor/aderente um risco de frustração da confiança depositada. Os ofertantes desenvolveram mecanismos e publicidades afim de criar no internauta a confiança para que este adquira seus produtos ou serviços.Quando existem intercorrências relativas ao objeto do negócio jurídico, a parte ofertante busca, muitas vezes, desvincular-se por cláusulas contratuais que excluem sua responsabilidade.Noutros casos estas intercorrências podem ser relativas à segurança ou criação de artifícios através redação de cláusulas ambíguas, obscuras e lacunosas nos termos de serviço ou regras de uso.Esses descasos praticados por quem se organiza para efetuar negócios jurídicos em meio eletrônico pode configurar um atentado ao princípio da boa-fé objetiva. Um princípio de ordem pública ou postulado normativo aplicativo, inderrogável, pelas disposições do Código de Defesa do Consumidor e obrigatório pelo Código Civil, conjugado com a nossa doutrina e a nossa jurisprudência.Os descasos não se limitam a excludentes de responsabilidade ou cláusulas ambíguas ou obscuras, podem ser relativos a deveres implícitos à boa-fé objetiva, os chamados deveres anexos, laterais ou instrumentais.Como o princípio da boa-fé objetiva é uma cláusula geral, sua interpretação pode ser mais ampla a ponto de alcançar deveres anexos ainda não vislumbrados pela inferência de nossa doutrina e de nossa jurisprudência, como, por exemplo, os deveres específicos no comércio eletrônico.A cientificidade da boa-fé é a possibilidade efetiva de solução de conflitos mediante sua aplicação no caso concreto, com o auxílio das fontes do Direito, da doutrina e, particularmente, da jurisprudência.Na boa-fé objetiva a sociedade determina os padrões recomendados de correção, lisura, honestidade com o fito de não arranhar a confiança legítima depositada pela outra parte a fim de garantir a estabilidade e segurança das transações. Tutela-se a confiança de quem acreditou com base nos padrões de conduta socialmente exigíveis estabelecidos pela sociedade.Diz o artigo 187 do Código Civil, que trata dos atos ilícitos praticados por titular de um direito: “Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.Quando a Constituição Federal foi promulgada, dispôs em seu artigo 48 do ADCT que o Congresso Nacional elaboraria o Código de Defesa do Consumidor no prazo de 120 dias da promulgação da Constituição Federal, já como forma de atender ao disposto no artigo 5º, inciso XXXII e no artigo 170, inciso V da Constituição. E não apenas isto, também para seguir orientações acerca de proteção dos consumidores de organismos supranacionais, como a ONU.
2. Governments should develop, strengthen or maintain a strong consumer protection policy, taking into account the guidelines set out below. In so doing, each Government must set its own priorities for the protection of consumers in accordance with economic and social circumstances of the country, and the needs of its population, and bearing in mind the costs and benefits of proposed measures. (Consumer Protection. General Assembly Resolution 39/248 of 9 April 1985. http://www.uncitral.org. (2008))
No Código de Defesa do Consumidor, a boa-fé objetiva está prevista nos artigos 4º, inciso III, e 51, inciso IV.No artigo 4º, inciso III do Código, a boa-fé é princípio básico das relações de consumo; enquanto que no artigo 51, que trata das cláusulas abusivas, ela atua com uma função de controle, com a consideração de cláusulas abusivas e da equidade.Nesta lei, a boa-fé tem papel crucial, sobretudo, em razão do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor em razão das mudanças no cenário econômico e social, mudanças estas, sobremaneira, devido aos avanços tecnológicos e a produção em massa, além, é claro, da contratação em massa. Daí, considerando-se desiguais as partes contratantes, o Código de Defesa do Consumidor possibilitou um equilíbrio daquelas mesmas partes, suprindo-se aquela vulnerabilidade com uma couraça de direitos e princípios.Essa especial proteção também foi sugerida pela ONU na sua resolução nº. 39/248 da Assembleia Geral, que assim menciona: “19. Consumers should be protected from such contractual abuses as one-side standard contracts, exclusion of essential rights, and unconscionable conditions of credit by sellers”.A boa-fé não atua apenas como forma de defesa, mas também para garantir a ordem econômica numa visão panorâmica das normas que a cerca. Afinal, se um dos princípios da ordem econômica é a defesa do consumidor, conforme prevê o artigo 170 da Constituição Federal, e, tendo em vista o que dispõem os artigos 4º e 51, a boa-fé integra a relação de consumo, então, por consequência, a boa-fé atua na garantia da ordem econômica.Tendo em vista o que foi exposto anteriormente, pode-se concluir que o princípio da boa-fé objetiva que já havia sido consagrado no Código de Defesa do Consumidor tomou presença marcante no Código Civil, vindo a reforçar a tendência de proteção da confiança despertada na contra-parte que a doutrina e jurisprudência já assentavam.Quem se estrutura para organizar uma atividade lucrativa, busca criar uma marca e incutir, no outro, ares de confiança a fim de que se desperte no contratante o interesse por determinado produto ou serviço.Quando existem fatos ou condições que afetam a qualidade ou quando há falta na quantidade do produto, muitos ofertantes escondem-se atrás das barreiras de um serviço de atendimento ineficiente ou um formulário online, contando que a contraparte, com a desistência pelo cansaço decorrente de inúmeros obstáculos de comunicação impostos ao contratante ou pelo conhecimento geral de lentidão do Judiciário, ou ainda, fazendo com que a contraparte se iluda por ter concordado com os termos do contrato ou regras de uso. Tudo contrariamente ao princípio da boa-fé objetiva.A tutela das duas faces da moeda: boa-fé e confiança vêm como um contrapeso para equilibrar as relações jurídicas e muito mais ainda no meio eletrônico, que é desmaterializado onde os desmandos podem ocorrem mais facilmente e com mais frequência.É de se salientar que existem diferenças entre os contratos oriundos de ofertas pela Internet e os oriundos de ofertas em classificados de jornais e outdoors.Nos primeiros, a informação é estanque e imutável, singela, sem detalhes, ao passo que a ofertada pela Internet, é mais atrativa, desperta o interesse da outra parte e como disse Regis Pereira, a manifestação de vontade começa pelo estímulo externo, passa pela fase de deliberação e, por fim, chega-se a fase das negociações contratuais, com uma representação da realidade gerada pela parte em cada uma das fases.A confiança gerada pelas informações expostas na Internet é muito maior que a confiança gerada por um anúncio nos classificados de um jornal, principalmente se essas informações veem agasalhadas por uma marca de renome, como Amazon.com e outras mais.Nos classificados de jornais, pode haver um telefone no anúncio, mas as mudanças sociais apontam para uma forma de contratar mais atraente, como é o meio eletrônico.Devido a isso, a boa-fé objetiva é pressuposto para a validade dos negócios jurídicos realizados em meio eletrônico, sejam eles realizados por intermediários virtuais, sejam por e-mail, chat e quaisquer outras formas de contratação eletrônica. A ausência ou contrariedade à boa-fé objetiva ou os descumprimentos dos deveres anexos pode gerar anulabilidade ou nulidade do contrato ou de suas cláusulas ou o cumprimento coercitivo, caso cabível, dos deveres anexos desrespeitados, sem prejuízo das indenizações pelos danos, porventura, ocasionados.




